Com a intensificação das fiscalizações da SEFA e atribuição da prática de crime contra a ordem tributária aos empresários com base no não recolhimento de ICMS antecipado, surge a necessidade de esclarecer os limites dessa imputação. Especialmente quando o valor do tributo é calculado pelo próprio Fisco, sem participação ativa do contribuinte, não se pode falar em dolo — elemento essencial para a configuração do crime tributário.

ICMS Antecipado: Natureza e Mecânica de Apuração. O ICMS antecipado é um regime de tributação no qual o Estado exige o recolhimento do imposto no momento da entrada da mercadoria no território estadual, antes mesmo da venda ao consumidor final. No Pará, por exemplo, a Secretaria da Fazenda – SEFA, utiliza margens de valor agregado e tabelas específicas para calcular o valor do imposto antecipado, criando documentos de arrecadação sem intervenção do contribuinte.

Ausência de Dolo: Requisito Indispensável para o Crime Tributário. A Lei nº 8.137/1990 exige dolo para a configuração do crime contra a ordem tributária, ou seja, a intenção de suprimir ou reduzir tributo com fraude. Quando o cálculo do ICMS é totalmente realizado pelo Fisco, sem qualquer declaração falsa ou omissão do contribuinte, não há dolo. O Supremo Tribunal Federal, no HC 163.334/SC, firmou entendimento de que o mero inadimplemento tributário, sem fraude, não configura crime.

Regime de Lançamento e a Inexistência de Conduta Criminosa. Diferentemente do lançamento por homologação, em que o contribuinte declara e paga o tributo, o ICMS antecipado é lançado de ofício pelo Estado. Assim, o valor é comunicado e exigido diretamente, sem ação do contribuinte na apuração. Sem conduta ativa ou fraudulenta por parte do contribuinte, não há espaço para a responsabilização penal.

Princípio da Legalidade Penal e a Intervenção Mínima. imputação de crime como sanção à mera falta de pagamento viola o princípio penal da legalidade, previsto no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal: 'não há crime sem lei anterior que o defina'. O Direito Penal deve ser a última ratio, utilizado apenas quando a conduta ultrapassa a esfera administrativa e alcança o patamar de ilicitude penal, o que não ocorre nos casos de ICMS antecipado não pago.

A abordagem do ICMS antecipado como crime tributário pelo simples inadimplemento é juridicamente inadequada. Quando o cálculo do imposto é realizado pelo Estado, sem intervenção ou declaração do contribuinte, inexiste dolo, afastando qualquer tipicidade penal. Trata-se de uma obrigação tributária que pode ser cobrada administrativamente ou judicialmente, mas jamais criminalmente.

Crime de denunciação caluniosa. Denunciação caluniosa é o crime que dá causa à instauração de processo administrativo contra contribuinte, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. O auditor fiscal tem conhecimento que ICMS ANTECIPADO é aquele que o estado cobra quando a mercadoria entra em seu território, mesmo antes de chegar ao estabelecimento destinatário, ou ainda, antes mesmo da venda da mercadoria.

ICMS Antecipado e a Impossibilidade de Responsabilização Criminal. E mesmo assim, o auditor fiscal, atribui ao contribuinte o crime tributário, quando o contribuinte não possui nenhuma participação na apuração do ICMS para recolher.

Nesse sentido, o Ministério Público e a Justiça devem apurar o motivo do auditor fiscal atribuir o crime tributário e condenar o auditor fiscal pelo crime de denunciação caluniosa.

Admilton Almeida

Contabilista- Tributarista/FGV- Consultor Tributário/IBCO e Jornalista.