A Lei 14.592, que entrou em vigor em maio de 2023, fruto da conversão da Medida Provisória (MP) 1.147/2022, impactou graves prejuízos às empresas obrigadas ao regime não cumulativo do PIS e da COFINS, ao alterar dispositivos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, conforme exposto em seus Arts. 6º e 7º.

A ilegitimidade está contida na regra que determina a vedação da inclusão do valor do ICMS, que tenha incidido sobre as operações na entrada de mercadorias, na base de cálculo do crédito dessas Contribuições.

Isso porque, quando do julgamento do RE 574.706/PR, Tema de Repercussão Geral 69, ao tratar da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF rejeitou o pedido da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para que a exclusão também passasse a valer para os créditos na entrada, pois em nada alterou a forma de apuração dos créditos, permanecendo inalterada a legislação que trata do tema. Assim, restou evidenciado que o referido ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais de saída.

Em suma, a tese definida no Tema 69 foi de que o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, por isso, não incidem as Contribuições ao PIS e a COFINS sobre essa parcela. Portanto, essa conclusão não tem o condão de modificar a base de cálculo dos créditos das referidas Contribuições, que decorre da interpretação do princípio da não cumulatividade e do custo de aquisição na entrada dos insumos no estabelecimento dos Contribuintes, ou seja, sem relação com as saídas de mercadorias, que podem, inclusive, eventualmente, serem não tributadas pelo ICMS.

Logo, a alteração proposta foi manifestamente ilegítima, pois contraria a legislação pertinente às Contribuições, que preveem a apuração de créditos sobre bens e mercadorias por seu valor de aquisição, o qual inclui o valor do ICMS.

Além disso, destaca-se que a Lei 14.592 foi oriunda da conversão de medida provisória que instituiu o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), a qual não tratou, em nenhum momento, da exclusão do ICMS do cômputo de créditos do PIS e da COFINS, sendo a prescrição fruto de uma emenda parlamentar ao texto original da MP, atitude que o STF já pacificou ser inconstitucional.

Isso porque, no julgamento da ADIn 5.127/16, o STF decidiu que Poder Legislativo não pode incluir, em medidas provisórias, emendas parlamentares que não tenham pertinência temática com o seu objeto, no caso, uma renúncia fiscal concedida ao setor de eventos em decorrência da Pandemia de COVID-19.

Assim, é inconstitucional a inserção de matéria estranha em lei originária de conversão de MP que trate de objeto totalmente distinto, por afrontar a separação dos Poderes, por violar o princípio democrático e o devido processo legislativo (arts. 1º, caput, § único, 2º, caput e 5º, caput, e LIV, da Constituição Federal), bem como a Resolução nº 1/02 do Congresso Nacional (art. 4º, § 4º) e a Lei Complementar 95/98 (art. 7º, II).

Por João Paulo Martins T. de Sousa, contador e Sócio da Fonteles & Associados.